ESTADO DE DERECHO Y SUPREMACÍA DE LA LEY
A propósito de la reforma de la Constitución de Salta

Dr. Luis Alberto Caro Figueroa
Profesor de Ciencia Política
Universidad Católica de Salta

El proceso de reforma constitucional lanzado en la Provincia de Salta, a pesar del escaso interés que de momento ha despertado en los ciudadanos salteños en torno a sus principales aspectos, abre sin embargo un amplio abanico de expectativas y se insinúa ya mismo como una oportunidad dorada para reforzar la eficacia política y social de nuestra arquitectura democrática.

El propósito del presente artículo es el de reflexionar sobre la necesidad de revisar ciertos aspectos del entramado institucional salteño, algunas de cuyas disfuncionalidades -manifiestas y escasamente contestadas- se hallan en el corazón de los principales problemas que lastran el despegue de nuestro sistema político, entorpecen la fluidez de nuestro sistema económico y añaden elementos de inequidad a nuestro sistema social. Nos referimos, concretamente, a la inseguridad jurídica y a la insuficiencia de los contenidos democráticos.

Ciertamente no es nuestra intención hacer un ensayo sociológico sobre la inseguridad jurídica, tarea que exigiría un rastreo exhaustivo de las causas profundas que la provocan y quizá un inacabable inventario de sus múltiples y negativos efectos. Nos limitaremos, por tanto, a hablar sobre aquella inseguridad jurídica que arraiga en la acción concurrente, aunque no siempre convergente, de los diferentes poderes del Estado sobre el ordenamiento jurídico y, en especial, de la posición de los jueces y tribunales de la Provincia respecto de la norma y del llamado activismo judicial.

Comenzaremos recordando que el fundamento y la esencia democrática de nuestro Estado reside en el principio de la soberanía popular, cuya traducción institucional consiste en la atribución a un cuerpo colegiado (una asamblea popular que representa al conjunto social) de la facultad de expresar la voluntad del titular de la soberanía (esto es, la voluntad popular).

Ya en los albores del Estado moderno, la forma privilegiada -y para muchos la única legítima- de manifestación de la soberanía popular es la Ley. Así pues, en los aspectos jurídicos de la erección del Estado moderno pueden advertirse con claridad dos procesos convergentes: uno que -al amparo de la tendencia centralizadora y unificante del poder político- apunta a la monopolización por el Estado del poder de crear normas de eficacia jurídica y de aplicarlas (estatalización del Derecho) y otro subyacente que tiende a hacer de todo el derecho positivo un derecho exclusivamente legislativo. Estos dos procesos dan como resultado, por un lado, la deslegitimación de otras fuentes de producción alternativa de normas jurídicas (la costumbre, el derecho de los jueces, etc.), o lo que es lo mismo, la negación, hacia adentro de las fronteras del Estado, del llamado pluralismo jurídico; y, por el otro, la incuestionable supremacía de la legalidad como elemento vertebrador del ordenamiento jurídico y garante de su inescindible unidad.

En otras palabras, el Estado monopoliza con singular intensidad todas las fuerzas de producción del derecho, coloca a extramuros del sistema a otros ordenamientos normativos con pretensiones de eficacia jurídica alternativa o complementaria y, finalmente, concluye subordinando toda las fuentes de producción del Derecho a la ley, entendida como la expresión más perfecta del poder estatal organizado.

El Derecho estatal (y legislativo), por tanto, no es hegemónico respecto de otros ordenamientos normativos de eficacia obligatoria sino que, por el contrario, es único y excluyente. Si admitiéramos la identidad kelseniana entre Derecho y Estado, la coexistencia del derecho legislativo con un derecho judicial hablaría de la existencia de dos Estados. Así sucede cuando menos en los ordenamientos forjados en tradición continental europea, de la que los argentinos y los salteños somos herederos directos. En algunos países de tradición anglosajona, por el contrario, el proceso de estatalización del derecho ha renunciado a la preeminencia del derecho legal (derecho de expertos) para apuntalar, desde el poder del Estado, la vigencia de aquel derecho forjado históricamente y a lo largo de los siglos en los niveles radicales de la sociedad (la costumbre, la tradición) y en la fuerza vinculante de las decisiones judiciales precedentes. Este sistema es conocido con el nombre de common law.

Esta lógica se revela tan avasallante que aquellas normas generales y abstractas sancionadas por el poder legislativo (expresión directa de la voluntad del soberano) resultan absolutamente vinculantes para los demás poderes del Estado, hasta el punto de que por este motivo, y no por otro, se habla, por un lado, de la estricta sujeción de la Administración a la Ley (principio de legalidad) y, por el otro, de que los jueces son esclavos de la ley. Ambas sujeciones -cuyo fin último no es otro que el de asegurar la vigencia de los derechos y libertades fundamentales; las civiles, las políticas y las de contenido social- expresan la esencia de lo que conocemos como Estado de Derecho.

La referida posición de los jueces como esclavos de la ley, tan usual como efectiva en las democracias avanzadas, alude a la imposibilidad de que los jueces y tribunales ordinarios, es decir, aquellos órganos investidos del poder jurisdiccional del Estado, puedan interpretar, modificar o ignorar la Ley a la hora de juzgar un caso concreto. La razón para ello ha de encontrarse, indudablemente, en la filosofía política moderna y especialmente en los razonamientos de Thomas Hobbes, quien al momento de exaltar a la Ley como la formulación positiva de las órdenes del soberano, desacredita por igual a la costumbre y al derecho de los jueces. A juicio de Hobbes, estas fuentes jurídicas carecen de virtualidad por carecer del sello de la voluntad del soberano. (De Cive, VI, 9).

En otras palabras, que si algo caracteriza la singularidad del moderno Estado de Derecho es precisamente la unidad de su sistema jurídico y el papel abrumadoramente preeminente que desempeña la Ley en el sistema de fuentes. Ello así hasta el punto de que la legitimidad de las fuentes complementarias (las decisiones administrativas, la jurisprudencia, los usos y las costumbres) es siempre una legitimidad derivada y en todo caso subordinada a su estricto anclaje en la Ley y en el sistema de valores que ésta sustenta.

Por tanto, no es posible -cuando menos en un Estado de Derecho como el nuestro- reconocer a los jueces y tribunales la capacidad para crear derecho y mucho menos aún para hacerlo contra legem. Nuestro sistema político no tolera el que sus poderes jurisdiccionales efectúen valoraciones y razonamientos en torno a la justicia, injusticia, oportunidad o inconveniencia de una norma legal, modalicen, atenúen o magnifiquen sus regulaciones, y mucho menos, que echando manos de estos recursos dialécticos, un juez o un tribunal pueda ignorar la Ley y fallar un caso concreto con arreglo a los principios constitucionales, los generales del derecho o en referencia a cuerpos normativos extraños al poder jurídico monopolístico del Estado (las escrituras sagradas, el derecho romano, los códigos orientales). Los así denominados fallos pretorianos llevan inscritos en su código genético el germen de la destrucción de la unidad del sistema normativo al pretender supraordinarse a la Ley bajo pretextos variopintos. Por su parte, el salto jurisdiccional a los principios constitucionales en detrimento de la Ley -un recurso tan frecuente como irregular en la práctica judicial- sólo es tolerable, políticamente, en la medida que exista, con anterioridad, un pronunciamiento político (no jurisdiccional) definitivo sobre la ineficacia de la norma legislativa a causa de su inadecuación con la arquitectura constitucional.

Parece obvio que el reconocimiento al poder jurisdiccional de determinadas facultades políticas entraña riesgos a menudo inasumibles por el sistema democrático. Porque la politización de la función jurisdiccional conduce inevitablemente a una actuación más dogmática y activista de los jueces, que no solamente se proyecta sobre la ya apuntada interferencia sobre aquel poder del Estado que expresa y articula ordenadamente la soberanía popular (el legislativo) sino que alcanza en muchas ocasiones a desdibujar el papel de los propios gobiernos, trasladando a la esfera judicial el centro de articulación del conflicto social y político. Por debajo de esta concepción de la función jurisdiccional subyace la idea de una legalidad orientada a acomodar los valores personales o particularistas frente a una supuesta insuficiencia real de la legalidad más estricta y abstracta.

En este punto se abre otro capítulo de obligado análisis por el órgano constituyente: la facultad de los jueces ordinarios de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes. Y es bueno anticipar que nuestro sistema constitucional atribuye, sin más, esta facultad al poder jurisdiccional no con otro ánimo que el de tutelar más eficaz e inmediatamente los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos frente a la amenaza de su restricción por los poderes públicos o por otros ciudadanos. Pero mejor aún es recordar que la facultad de valorar la adecuación de las leyes a la Constitución es una atribución de marcado carácter político y no un poder jurisdiccional. Por tanto, si la intención de nuestros constituyentes de 1998 es la de crear un Tribunal Constitucional, ha de tenerse presente que su aparición en el firmamento institucional de nuestra Provincia resultará impracticable a menos que se sustraiga a los jueces y tribunales ordinarios la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, incluso en el supuesto en que se encontrasen en entredicho los derechos y las libertades más fundamentales. Porque parece claro, además, que la rapidez de la reacción tutelar del Estado frente a amenazas o restricciones efectivas a los derechos y libertades fundamentales no es incompatible -cuando menos en línea de principio- con la atribución al futuro Tribunal Constitucional de la competencia para hacer efectivos -por conducto del amparo constitucional- aquellos derechos, sin menoscabo de la facultad del poder judicial -incluso de la propia Administración- de actuar como instancias originarias de tutela de estos mismos derechos.

Es esta deriva en la aplicación de los principios político-constitucionales la que se halla en la base de todos los cuestionamientos a la eficacia del poder judicial, mucho más -dicho sea de paso- que los mecanismos para la designación de los jueces y magistrados, cuya reforma es reclamada casi unánimemente por todo el arco político. Es preciso avanzar hacia el reforzamiento de la coherencia interior de nuestro sistema jurídico, comenzando por revalorizar el papel de la Ley como eje del Derecho y el de la Administración y de los jueces como sus servidores y no sus contradictores. En este punto reside, a mi juicio, la clave de la seguridad jurídica.

Es preciso igualmente valorar que la sustracción a los jueces de aquellas facultades políticas no comporta una minimización de su rol social, sino que constituye en todo caso un relanzamiento de la centralidad de la función jurisdiccional en la vida democrática. Para ello, es igualmente necesario que nuestro Tribunal Supremo se aparte del conocimiento de las causas políticas (constitucionalidad de las leyes y actos de gobierno, y resolución de los conflictos entre poderes) y opere como un órgano jurisdiccional puro que vele por la unificación de la doctrina judicial a partir de la casación de las sentencias de los tribunales inferiores.

Todos estos instrumentos son materia de reforma o cuando menos de debate y de análisis político en el seno de la Convención reformadora. Porque si de lo que se trata es de apuntalar y desarrollar la eficacia del Estado de Derecho, las fuerzas políticas, cualquiera sea su signo ideológico, debieran contribuir a la difusión y a la consolidación de una cultura de la legalidad, para que la defensa del imperio de la Ley no se constituya en banderas al servicio del oportunismo partidario, sino que se convierta en una práctica institucional y permanente al servicio de los ciudadanos, de sus derechos y libertades más valiosas y de la justicia social.

SALTA, NOVIEMBRE DE 1997.